Décision phare pour les structures de Private Equity en Allemagne
Le Bundesgerichtshof (BGH - Cour fédérale de justice allemande) a rendu un arrêt déterminant apportant une sécurité juridique considérable à la conception des programmes de participation des cadres (dits modèles de gestion). La question centrale était de savoir si les gestionnaires, associés d'un groupe de sociétés, peuvent être exclus de la société sans motif objectif lors de la cessation de leurs fonctions.
Nullité de principe vs Justification objective
La IIe chambre civile a rejeté les appels d'une partie de la doctrine en faveur d'un simple contrôle de l'exercice des droits et a maintenu sa jurisprudence constante : les clauses dites de « résiliation libre » dans les sociétés de personnes et les GmbH (Société à responsabilité limitée de droit allemand) sont soumises à un contrôle de contenu selon le § 138 al. 1 du BGB (Code civil allemand) et sont en principe nulles. Un droit de résiliation non lié à des conditions spécifiques agit comme une épée de Damoclès, entravant l'associé concerné dans le libre exercice de ses droits sociaux.
Cependant : La Cour a jugé de manière pragmatique qu'une telle clause est exceptionnellement justifiée objectivement, et donc valable, lorsque le statut d'associé a été accordé au gestionnaire principalement en raison de sa fonction de direction. Si le lien professionnel disparaît, l'objectif justifiant la participation — à savoir la motivation et la fidélisation à l'entreprise — disparaît également dans une vision d'ensemble.
Développement du droit pour les modèles axés sur la sortie (Exit)
Deux clarifications de la Cour concernant la conception juridiquement sûre des « Leaver Schemes » sont particulièrement pertinentes pour la pratique des fusions et acquisitions (M&A) en Allemagne :
- L'absence de participation aux bénéfices courants est sans préjudice : Le fait qu'un gestionnaire ne participe généralement qu'au produit d'une vente ultérieure de l'entreprise (Exit) et ne reçoive pas de bénéfices courants ne s'oppose pas à la fonction d'incitation. Cette structure est intrinsèque aux modèles de PE allemands, qui visent la maximisation de la valeur et non les revenus courants.
- Le risque économique ne renverse pas la justification : Même si le gestionnaire acquiert les parts à la valeur de marché et supporte ainsi le risque entrepreneurial d'une perte de valeur, cela ne confère pas nécessairement à sa position d'associé un poids propre tel, par rapport à sa fonction de gestionnaire, que la clause de résiliation deviendrait inadmissible.
Impact pour la pratique du conseil
L'arrêt renforce les pratiques de structuration et déplace le curseur juridique de la question du « si » de l'exclusion vers le « comment ». La résiliation prévue par les statuts (par exemple sous forme d'option d'achat) reste valable en cas de couplage fonctionnel clair avec le contrat de service ou de mandat social. La protection juridique du gestionnaire sortant s'exerce plutôt à deux autres niveaux : premièrement, par le contrôle isolé de la clause d'indemnisation (caractère approprié du prix de rachat en cas d'événement Good Leaver ou Bad Leaver) et, deuxièmement, par le contrôle de l'exercice (§ 242 BGB - Code civil allemand). Ce dernier intervient si l'exclusion est abusive dans un cas d'espèce, par exemple si elle survient à contretemps pour priver délibérément le gestionnaire de ses fruits financiers juste avant un Exit lucratif prévisible.
