Droit allemand des sociétés et des sociétés par actions

Décision phare pour les structures de Private Equity en Allemagne

Le Bundesgerichtshof (BGH - Cour fédérale de justice allemande) a rendu un arrêt déterminant apportant une sécurité juridique considérable à la conception des programmes de participation des cadres (dits modèles de gestion). La question centrale était de savoir si les gestionnaires, associés d'un groupe de sociétés, peuvent être exclus de la société sans motif objectif lors de la cessation de leurs fonctions.

Nullité de principe vs Justification objective

La IIe chambre civile a rejeté les appels d'une partie de la doctrine en faveur d'un simple contrôle de l'exercice des droits et a maintenu sa jurisprudence constante : les clauses dites de « résiliation libre » dans les sociétés de personnes et les GmbH (Société à responsabilité limitée de droit allemand) sont soumises à un contrôle de contenu selon le § 138 al. 1 du BGB (Code civil allemand) et sont en principe nulles. Un droit de résiliation non lié à des conditions spécifiques agit comme une épée de Damoclès, entravant l'associé concerné dans le libre exercice de ses droits sociaux.

Cependant : La Cour a jugé de manière pragmatique qu'une telle clause est exceptionnellement justifiée objectivement, et donc valable, lorsque le statut d'associé a été accordé au gestionnaire principalement en raison de sa fonction de direction. Si le lien professionnel disparaît, l'objectif justifiant la participation — à savoir la motivation et la fidélisation à l'entreprise — disparaît également dans une vision d'ensemble.

Développement du droit pour les modèles axés sur la sortie (Exit)

Deux clarifications de la Cour concernant la conception juridiquement sûre des « Leaver Schemes » sont particulièrement pertinentes pour la pratique des fusions et acquisitions (M&A) en Allemagne :

• L'absence de participation aux bénéfices courants est sans préjudice : Le fait qu'un gestionnaire ne participe généralement qu'au produit d'une vente ultérieure de l'entreprise (Exit) et ne reçoive pas de bénéfices courants ne s'oppose pas à la fonction d'incitation. Cette structure est intrinsèque aux modèles de PE allemands, qui visent la maximisation de la valeur et non les revenus courants.
• Le risque économique ne renverse pas la justification : Même si le gestionnaire acquiert les parts à la valeur de marché et supporte ainsi le risque entrepreneurial d'une perte de valeur, cela ne confère pas nécessairement à sa position d'associé un poids propre tel, par rapport à sa fonction de gestionnaire, que la clause de résiliation deviendrait inadmissible.

Impact pour la pratique du conseil

L'arrêt renforce les pratiques de structuration et déplace le curseur juridique de la question du « si » de l'exclusion vers le « comment ». La résiliation prévue par les statuts (par exemple sous forme d'option d'achat) reste valable en cas de couplage fonctionnel clair avec le contrat de service ou de mandat social. La protection juridique du gestionnaire sortant s'exerce plutôt à deux autres niveaux : premièrement, par le contrôle isolé de la clause d'indemnisation (caractère approprié du prix de rachat en cas d'événement Good Leaver ou Bad Leaver) et, deuxièmement, par le contrôle de l'exercice (§ 242 BGB - Code civil allemand). Ce dernier intervient si l'exclusion est abusive dans un cas d'espèce, par exemple si elle survient à contretemps pour priver délibérément le gestionnaire de ses fruits financiers juste avant un Exit lucratif prévisible.

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Lorsqu'un avocat représente plusieurs clients en tant que consorts qui ne sont concernés conjointement que par une partie des prétentions procédurales, la valeur de l'objet pour le supplément de représentation multiple selon le n° 1008 VV RVG se mesure uniquement à la valeur de la partie commune. Cela s'applique même si la valeur totale du litige pour les frais de justice est nettement plus élevée.

Importance pour la pratique

Cette ordonnance de la IIe chambre civile concerne une question purement liée au droit des frais et n'a pas d'impact direct sur le droit matériel des sociétés allemand (GmbHG, AktG) ou la responsabilité des organes. Cependant, la décision est importante pour la pratique procédurale et des dépens dans les litiges complexes impliquant plusieurs parties en Allemagne.

• Calcul différencié de la valeur : En cas d'extension subjective de l'action ou de consorts non concernés par toutes les conclusions, la valeur pour le calcul des honoraires d'avocat doit pouvoir différer de celle de la procédure globale.
• Primauté de la participation commune : Pour le calcul de l'émolument majoré lors de la représentation de plusieurs mandants (n° 1008 VV RVG), ce n'est pas la valeur totale du litige qui est décisive, mais uniquement la valeur de la partie de l'objet du litige à laquelle les clients participent conjointement.
• Fixation séparée selon le § 33 RVG : Si l'objet de l'activité de l'avocat diffère de la valeur déterminante pour les frais de justice, le tribunal peut, sur demande, fixer séparément la valeur pour les honoraires d'avocat.

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La responsabilité d'un gérant pour préjudice contraire aux bonnes mœurs, en raison du soutien à un système d'investissement frauduleux exploité par la société, englobe également les contrats d'investissement conclus seulement après sa révocation, s'il a continué à exercer une autre fonction clé au sein du système après son départ ou si la conclusion du contrat a été initiée pendant son mandat de gérant.

Déclarations clés

Le BGH (Cour fédérale de justice allemande) précise les conditions dans lesquelles un ancien gérant est responsable des dommages résultant d'un modèle commercial frauduleux qu'il a soutenu. La responsabilité selon le § 826 BGB (Code civil allemand) ne prend pas fin automatiquement avec la révocation si l'acte dommageable du gérant était causal pour le dommage survenu ultérieurement.

Pertinence pratique

Cet arrêt renforce les risques de responsabilité pour les membres des organes (gérants, directeurs) de sociétés allemandes ayant des modèles commerciaux douteux. Une simple démission ou révocation ne libère pas automatiquement de la responsabilité pour les dommages futurs basés sur le système établi pendant le mandat.

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Relatif à l'interprétation d'une déclaration de renonciation à l'exception de prescription par un gérant actionné par le liquidateur judiciaire selon le § 64 de l'ancienne version de la GmbHG (Loi allemande sur les SARL).

Déclarations clés

Le Bundesgerichtshof (BGH - Cour fédérale de justice allemande) précise qu'une renonciation temporaire à l'exception de prescription, déclarée par le gérant au liquidateur judiciaire concernant des actions en responsabilité selon le § 64 de l'ancienne GmbHG, produit également ses effets à l'égard d'un acquéreur ultérieur (cessionnaire) de cette créance. Une interprétation contraire contredirait les intérêts du liquidateur et le but de la procédure d'insolvabilité allemande.

• Interprétation conforme aux intérêts : L'interprétation d'une déclaration de renonciation doit tenir compte des intérêts des deux parties. Limiter l'effet de la renonciation à la seule personne du liquidateur est unilatéral et constitue donc une erreur de droit.
• Intérêt du liquidateur judiciaire : Le liquidateur agit dans l'intérêt de la collectivité des créanciers (§ 1 InsO - Code de l'insolvabilité allemand) et doit valoriser la masse de la manière la plus optimale. Une renonciation à la prescription liée uniquement à la personne limiterait de manière inadmissible ses possibilités d'action, notamment la vente rentable de la créance, et le forcerait à mener lui-même des procès risqués.
• Caractère lié à la créance : La mention du liquidateur dans la déclaration de renonciation ne sert généralement qu'à concrétiser les créances concernées. La renonciation est donc liée à la créance et non à la personne.
• Intérêt du gérant : L'intérêt primaire du gérant dans une renonciation à la prescription est de gagner du temps pour examiner les reproches formulés contre lui et d'éviter un litige judiciaire. La personne du créancier est hors de propos pour cet objectif.
• Exercice abusif du droit : Si le gérant soulève néanmoins l'exception de prescription après la cession de la créance à un tiers, il agit de mauvaise foi, car la renonciation bénéficie également au successeur juridique.

Note pratique

Cet arrêt renforce considérablement la position des liquidateurs judiciaires en Allemagne. Il crée une sécurité juridique lors de la valorisation des actions en responsabilité contre les gérants. Une renonciation négociée reste efficace après une vente de créance, ce qui augmente la valeur et la liquidité de telles prétentions. Pour les gérants mis en cause, cela signifie qu'ils ne peuvent pas invoquer la prescription après une vente de créance s'ils y ont renoncé auparavant envers le liquidateur.

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1. Une violation du droit d'être entendu (Art. 103 al. 1 GG - Loi fondamentale allemande) existe lorsqu'un tribunal exige une circonstanciation excessive des conclusions d'une partie et ne tient pas compte des mémoires spécifiquement visés et produits en annexe.

2. Lors de l'interprétation d'une clause statutaire relative à l'exclusion d'un associé en Allemagne, le libellé est le point de départ. Si une clause stipule qu'un associé peut être exclu « par les autres associés avec 75 % de l'ensemble de leurs voix », les parts de vote de l'associé à exclure ne doivent pas être comptabilisées pour le calcul de la majorité requise.

Faits

Le demandeur, son ex-épouse et son père sont commanditaires d'une GmbH & Co. KG (Société allemande en commandite avec une SARL comme associée indéfiniment responsable). Suite à un profond désaccord, les défendeurs ont décidé en assemblée des associés l'exclusion du demandeur pour juste motif. Les statuts (§ 13 n° 1) exigeaient une majorité de « 75 % de toutes leurs voix » des « autres associés ».

Décision du BGH

Le BGH (Cour fédérale de justice allemande) a annulé l'arrêt et renvoyé l'affaire. Il a relevé une violation du droit d'être entendu car le tribunal précédent avait ignoré des renvois précis à des annexes. Concernant la clause de majorité, la Cour a souligné que selon le libellé (« par les autres associés »), seules les voix des associés votant sur l'exclusion sont déterminantes. Les voix de l'associé concerné sont totalement exclues du calcul (y compris du dénominateur).

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Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice allemande) clarifie les principes de fixation de la valeur de l'objet de l'activité d'avocat dans les procédures de recours relatives au registre du commerce allemand, où des frais de justice fixes indépendants de la valeur s'appliquent.

• Base de la fixation de la valeur : Si les frais de justice ne sont pas calculés selon une valeur de litige mais selon des taux de frais fixes, le tribunal fixe séparément la valeur de l'objet pour les honoraires d'avocat conformément au § 33 al. 1 du RVG (Loi allemande sur la rémunération des avocats).
• Détermination selon le juste pouvoir d'appréciation : La valeur doit être déterminée selon le juste pouvoir d'appréciation en tenant compte de l'intérêt du recourant. En l'absence d'éléments de fait suffisants pour une estimation, la valeur de base de 5 000 € doit être retenue (§ 23 al. 3 RVG).
• Pas d'application analogique du GNotKG : Une orientation vers les dispositions de valeur du GNotKG est inadmissible, car cela contournerait la décision d'évaluation spécifique du § 23 al. 3 RVG.